Центр
подрядных
торгов
в строительстве
(495) 181-51-38
Главная / Комментарии специалиста / КОММЕНТАРИЙ к решению от 05.12.2017 по делу № К-1654/17

КОММЕНТАРИЙ к решению от 05.12.2017 по делу № К-1654/17


http://www.cptc.ru/fas/111

 

 

КОММЕНТАРИЙ

к решению Федеральной антимонопольной службы

от 05.12.2017 по делу № К-1654/17

 

Для комментария позиции Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган), а также с целью предупреждения нарушений отдельных положений законодательства о контрактной системы в сфере закупок остановимся подробнее на каждом из четырех доводов, изложенных в решении по результатам рассмотрения жалобы на действия ФКУ Упрдор «Прибайкалье» (далее – Заказчик) при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение дорожных работ по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги М-51, М-53, М-55 «Байкал» - от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы. Строительство автомобильной дороги Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ на участке км 47+000 - км 55+912, Иркутская область, с начальной максимальной ценой контракта (далее – НМЦК) 2 495 465 484,00 руб.

 

1. Считаем обоснованным решение антимонопольного органа, выразившееся в отсутствии нарушений со стороны Заказчика при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

 

Ст. 24 Закона о контрактной системе установлен перечень способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), который заказчики вправе использовать при осуществлении закупок.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 56 Закона о контрактной системе закупку работ по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера заказчики могут осуществлять путем проведения конкурса с ограниченным участием.

В приложении № 2 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 (далее – Постановление № 99) определены случаи отнесения к таким работам, в частности, закупки работ по строительству и (или) реконструкции и (или) капитальному ремонту (если для государственных нуждНМЦК > 150 млн. руб., для муниципальных нужд − НМЦК > 50 млн. руб.):

-  особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства;

-  искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Перечень особо опасных и технически сложных объектов определен ч. 1 ст. 48.1 ГрК РФ.

Как следует из решения антимонопольного органа, Заказчиком было представлено письменное подтверждение отнесения объекта закупки к особо опасным, технически сложным объектам, на которых ведутся горные работы.

Действительно, проектной-сметной документацией, а также рабочей документацией предусмотрено выполнение горных работ на объекте, который в соответствии с пп. в) п. 11 ч. 1 ст. 48.1 ГрК РФ и п. 5 приложения № 1 к Федеральному закону от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относится к особо опасным, технически сложным объектам (ПД раздел 5 «Проект организации строительства» часть 4 «Буровзрывные работы» и РД «Горные работы 257-20011-АД7).

Также следует иметь ввиду, что закупке подлежат работы, относящиеся к коду ОКПД2 42.11.10.120 «Автомагистрали, кроме надземных автодорог (эстакад)», который в случае осуществления закупок работ по строительству, реконструкции особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, является исключением из утвержденного распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р перечня товаров, работ и услуг, при осуществлении закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион.

Учитывая, что закупка проводилась для обеспечения государственных нужд и определенная в конкурсной документации НМЦК превышала установленное Постановлением № 99 предельное значение (150 млн. руб.), Заказчиком правомерно был выбран конкурс с ограниченным участием в качестве способа определения подрядчика вместо электронного аукциона.

 

2. Считаем обоснованным решение антимонопольного органа в признании в действиях Заказчика нарушения ч. 2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе, выразившееся в неправомерном установлении в конкурсной документации требования о внесении сведений о конкретных видах и объемах работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, на этапе заключения контракта.

 

Объектом рассматриваемой закупки является выполнение дорожных работ по строительству и реконструкции участков автомобильной дороги.

Ст. 110.2 Закона о контрактной системе устанавливаются особенности заключения и исполнения контрактов, предметом которых являются строительство и реконструкция объектов капитального строительства.

Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 (далее – Постановление № 570), принятым во исполнение ч. 2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе, определен перечень работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик по государственному (муниципальному) контракту обязан выполнить самостоятельно.

Подпунктом б) п. 2 Постановления № 570 установлено, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, определенные по предложению подрядчика, подлежат включению в государственный и (или) муниципальный контракт.

Вместе с тем, упоминание о предоставлении перечня работ участником в составе своей заявки или победителем закупки на этапе заключения контракта, в Постановлении № 570 отсутствует.

В тоже время, Законом о контрактной системе также не предусмотрена возможность установления требований о предоставлении в составе заявки информации о видах работ, которые подрядчик будет выполнять своими силами.

Согласно ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

В ч. 3 ст. 54 Закона о контрактной системе закреплен исчерпывающий перечень документов и сведений, который победитель конкурса на стадии заключения контракта должен представить заказчику, а именно подписанный со своей стороны контракт вместе с документами, подтверждающими предоставление обеспечения исполнения контракта.

Требовать от участника закупки иные документы и информацию на стадии заключения контракта Законом о контрактной системе не допускается.

Таким образом, определение конкретных видов и объемов работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства с учетом требований к объему данных работ, установленных Постановлением № 570, подлежит уже после заключения контракта.

Соответствующие выводы находят свое подтверждение в уже сложившейся практике антимонопольного органа в отношении закупок строительных работ (Решения ФАС России от 13.11.2017 по делу № К-1563/17, от 03.11.2017 по делу № К-1515/17, от 03.11.2017 по делу № К-1516/17, от 17.10.2017 по делу № К-1351/17).

 

3) Считаем обоснованным решение антимонопольного органа в признании в действиях Заказчика нарушения ч. 4 ст. 20 Закона о контрактной системе в части неразмещения в специализированном разделе единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) сведений о проведении второго этапа обязательного общественного обсуждения.

 

В соответствии с ч. 4 ст. 20 Закона о контрактной системе закупки, подлежащие обязательному общественному обсуждению, не могут быть осуществлены без проведения такого обсуждения.

Согласно п. 2 Правил проведения обязательного общественного обсуждения закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.08.2016 № 835 (далее – Правила № 835), заказчики всех уровней должны проводить общественное обсуждение закупок, осуществляемых с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если НМЦК > 1 млрд. руб., за исключением случаев осуществления отдельных видов закупок.

Согласно пп. 6 и 7 Правил № 835 обязательное общественное обсуждение проводится в 2 этапа в разделе «Обязательное общественное обсуждение закупок» ЕИС, а также в виде очных публичных слушаний.

Следует обратить внимание, что второй этап начинается с даты размещения в ЕИС извещения и документации о закупке и заключается в обсуждении в специализированном разделе ЕИС информации, включенной в указанные документы (п. 33 Правил № 835).

Как следует из информации о закупке (№ 0334100007517000171), опубликованной в ЕИС, Заказчик разместил извещение о проведении конкурса с ограниченным участием вместе с конкурсной документации 24.11.2017, но при этом не исполнил требование о размещении второго этапа обязательного общественного обсуждения в специализированном разделе ЕИС, тем самым нарушив порядок его проведения, предусмотренный п. 33-40 Правил № 835, и положения ч. 4 ст. 20 Закона о контрактной системе.

 

4) Считаем обоснованным решение антимонопольного органа в признании в действиях Заказчика нарушения п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе, выразившееся в не установлении надлежащего порядка оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием.

 

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать критерии оценки заявок на участие в закупке, величины значимости этих критериев, а также порядок рассмотрения и оценки таких заявок.

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 установлен список критериев оценки заявок, а также утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Правила № 1085).

В п. 17.3 конкурсной документации, утвержденной Заказчиком, установлены следующие критерии оценки заявок:

1. Цена контракта (значимость критерия: 80%).

2. Качество работ (значимость критерия: 5%).

3. Квалификация участников закупки (значимость критерия: 15%), с показателями:  

-       показатель № 1 − наличие у участника закупки собственных или арендованных материально-технических ресурсов;

-       показатель № 2 −обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

-       показатель № 3 – квалификация трудовых ресурсов участника закупки;

-       показатель № 4 − деловая репутация участника закупки.

При этом важно отметить, что указанный в конкурсной документации порядок оценки по критерию «квалификация участника закупки», не позволяет объективно оценить лучшие условия исполнения контракта, по следующим основаниям:

1)  По показателю № 1 подтверждением квалификации служит наличие испытательной лаборатории, компетентной в проведении испытаний в заявленной области деятельности, с порядком оценки заявок:

- при наличии арендованной (привлеченной) лаборатории, не принадлежащей участнику закупки - 50 баллов;

- при наличии лаборатории, принадлежащей участнику закупки на праве собственности - 100 баллов.

Между тем, в каждом из двух случаев достижение цели контрольных испытаний возможно с помощью лаборатории, находящейся у участника закупки на любом законном основании, в связи с чем, считаем установленный порядок оценки необоснованным на нормах гражданского права и нарушающим права участников конкурса с ограниченным участием.

2)  По показателям №№ 2, 3, 4 отсутствует пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями, что противоречит позиции федеральных органов исполнительной власти, изложенной в совместном письме Минэкономразвития России № 31047-ЕЕ/Д28и и ФАС России № АЦ/50997/14 от 11.12.2014. Соответствие указанной позиции положениям Закона о контрактной системе подтверждено решением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 № АКПИ16-53.

3)  По показателям №№ 2, 3 оценке подлежат специалисты, находящиеся исключительно в штате участника закупки, что исключает возможность привлекать специалистов на основании заключаемых с ними договоров гражданско-правового характера и может привести к необоснованному ограничению конкуренции.

Данный вывод также подтверждается судебной практикой (Решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2017 по делу № А40-136645/17-92-1071, от 16.11.2016 по делу № А40-163916/2016-92-1402).

4)  По показателю № 4 подтверждением квалификации служит наличие у участника закупки (с учетом правопреемственности) патентов на инновационные строительные материалы и/или технологии производства работ соответствующим предмету закупки.

Поскольку патентами на инновационные строительные материалы и/или технологии производства работ могут обладать исключительно производители указанных материалов, а содержание понятия работ «соответствующим предмету закупки» в документации не раскрыто, соглашаемся с выводами антимонопольного органа об установлении Заказчиком порядка оценки заявок, который не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, что может привести к ограничению круга потенциальных участников закупки.