Центр
подрядных
торгов
в строительстве
(495) 181-51-38
Главная / Комментарии специалиста / РЕШЕНИЕ по делу № ВП-634/17

РЕШЕНИЕ по делу № ВП-634/17


http://www.cptc.ru/fas/101

 

КОММЕНТАРИИ

к решению Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2017 по делу № ВП-634/17

 

1. Решение контролирующего органа в части признания в действиях Заказчика нарушения части 2 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в закупке услуг по лизингу путем проведения открытого конкурса вместо электронного аукциона, считаем необоснованным.

 

Согласно конкурсной документации объектом закупки является оказание услуг по лизингу аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области, при это в извещении о проведении открытого конкурса Заказчиком установлен код ОКПД2 77.39.19.129 «Услуги по аренде и лизингу прочих материальных средств, не включенных в другие группировки», входящий в группировку работ (услуг) 77 «Услуги по аренде и лизингу», которая включает в себя услуги по оперативному лизингу.

В соответствии с признаками окупаемости (условиями амортизации) имущества выделяют финансовый и оперативный лизинг.

Оперативный лизинг − вид лизинга, при котором лизингодатель закупает имущество и передает его лизингополучателю в качестве предмета лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование, предмет лизинга учитывается на балансе лизингодателя. Оперативный лизинг не предполагает перехода имущества в собственность лизингополучателя по истечении срока действия договора лизинга, в отличие от финансового лизинга, при котором по истечении срока действия договора или до его истечения предмет лизинга переходит в собственность лизингополучателя.

Исходя из состава услуг, передаваемого в лизинг имущества, предусмотренного конкурсной документацией, положений проекта контракта, устанавливающего права и обязанности сторон, Исполнителю (Лизингодателю) необходимо оказать услуги, которые в совокупности относятся к оперативному лизингу.

Таким образом, считаем ошибочным решение антимонопольного органа об отнесении услуг по лизингу аппаратно-программного комплекса к коду ОКПД2 64.91.10 «Услуги по финансовой аренде (лизингу/сублизингу)», который включает в себя услуги по финансовому лизингу, и, как следствие, обязанность Заказчика проводить электронный аукцион в соответствии с утвержденным распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.16 № 471-р перечнем товаров, работ, услуг.

 

2.    Считаем обоснованным решение контролирующего органа в признании в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в несоответствии положения конкурсной документации и проекта контракта требованиям законодательства о контрактной системе в части установления обязанности исполнителя о согласовании при исполнении контракта выбранной страховой компании с лизингополучателем.

 

Проектом контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, предусмотрено, что лизингодатель обязан застраховать предмет лизинга на весь срок лизинга от всех обычно принятых рисков утраты, хищения, повреждения предмета лизинга на условиях выплаты страхового возмещения по восстановительной стоимости имущества (без учета износа узлов и элементов). При этом перечень требований, предъявляемых к соответствующей страховой компании, Заказчиком не установлен.

Учитывая, что страхование осуществляется лизингодателем, то необходимость согласования выбора страховой компании с лизингополучателем ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления третьего лица, что может привести к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Вместе с тем, в обоснование своих доводов антимонопольный орган в решении некорректно ссылается на нормы Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 1 части 34), которые не существует.

 

3. Считаем обоснованным решение контролирующего органа в признании в действиях Заказчика нарушения пункта 9 части 1 статьи 50 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в не установлении надлежащего порядка оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

 

Действительно, указанный в конкурсной документации порядок оценки по показателю №1 (С1) «Опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема» не позволяет объективно оценить лучшие условия исполнения контракта, поскольку отсутствует пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представляемыми сведениями, и противоречит позиции федеральных органов исполнительной власти, изложенной в совместном письме Минэкономразвития России № 31047-ЕЕ/Д28и и ФАС России № АЦ/50997/14 от 11.12.2014. Соответствие указанной позиции положениям Федерального закона № 44-ФЗ подтверждено решением Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016                 № АКПИ16-53.

 

4. Решение контролирующего органа в части признания в действиях Заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, выразившееся в ненадлежащем описании объекта закупки считаем неоднозначным

 

В решении антимонопольного органа указано, что «исходя из положений проекта контракта и технического задания Конкурсной документации, создание, проведение пуско – наладочных работ, ввод в промышленную эксплуатацию системы АПК «Безопасный город» и передача соответствующей системы в лизинг лизингополучателю осуществляется единым лицом, что не соответствует требованиям Закона о лизинге, согласно которым имущество, являющееся предметом договора лизинга, приобретается лизингодателем у продавца посредством договора купли-продажи. По мнению Комиссии, учитывая, что система АПК «Безопасный город» в Мурманской области к настоящему моменту времени не создана, а лишь подлежит созданию в рамках исполнения технического задания Конкурсной документации, сложность и специфику требований, предъявляемых к создаваемой системе АПК «Безопасный город», участнику закупки не представляется возможным определить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга, и как следствие, однозначно определить предмет лизинга по контракту».

Вместе с тем, согласно статье 2 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее – Федеральный закон № 164-ФЗ) договор лизинга – это договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем.

Предметом контракта рассматриваемой закупки является передача в лизинг лизингополучателю аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» на территории пилотных муниципальных образований Мурманской области, в рамках которого лизингодатель заключает договор с продавцом, который осуществляет проектирование и построение аппаратно-программного комплекса в соответствии с Техническим заданием (приложение 6 к тому 2 конкурсной документации).

Пунктом 1.5 проекта контракта установлено, что предмет лизинга приобретается лизингодателем у продавца по выбору лизингодателя. Возможность лизингодателя привлекать к исполнению контракта третьих лиц предусмотрена пунктом 3.3.3 проекта контракта.

В силу пункта 1.6 проекта контракта условия приобретения, сроки и порядок поставки предмета лизинга лизингодателю определяются в соответствии с договором купли-продажи, заключенным между лизингодателем и продавцом. В тоже время прямых ограничений, что предметом договора купли-продажи может быть только имущество, имеющееся у продавца в момент его заключения, Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом № 164-ФЗ не установлено. Следовательно, имущество может быть создано или приобретено в будущем.

При этом во исполнение части 3 статьи 15 Федерального закона № 164-ФЗ Заказчиком в конкурсной документации указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче лизингополучателю в качестве предмета лизинга.

В связи с чем считаем, что Заказчиком надлежащим образом исполнил свои обязательства по определению предмета и существенных условий контракта, описанию объекта закупки с указанием порядка оказания услуг, не противоречащие действующему лизинговому законодательству.